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INTRODUCCION.

Los Contratos Atípicos han sido tratados por la Doctrina y la Jurisprudencia, desde hace tiempo; su auge deviene de los años sesenta. Entre las causas podemos destacar: a.La influencia del derecho anglosajón, con nuevas formas de contratación que por su sentido pragmático y eficaz se introducen en Europa. b.Los avances tecnológicos que imponen nuevo usos. c.El fomento del comercio exterior y de los intercambios entre naciones, viéndonos obligados a aceptar fórmulasdesconocidapornosotros. d.La paulatina disminución del comerciante individual y su sustitución por la empresa y las sociedades mercantiles, con las exigencias que ello reporta: programación a larga distancia, contratos para intercambio o compra de tecnología, utilización de patentes.

1.CONCEPTO : La mayor parte de los autores dan una definición negativa de los contratos atípicos. Dentro de las consideraba definiciones negativas tenemos la de Vicént Chulia: "Son contratos atípicos los no regulados legalmente, aunque ésta los menciona reconociendo simplemente su existencia en la realidad social. Castán Tobeñas afirma: "El principio de libertad contractual que inspira el derecho de obligaciones permite que al lado de aquellos que la Ley hace objeto de consideración especial y solamente a una particular disciplina jurídica, puede existir otros que carecen de regulación específica (contratos innominados o atípicos. Ante el excesivo silencio del legislador, la doctrina y la jurisdicción se ven forzadas a constituir jurídicamente estos contratos, para resolver los problemas complejos que cada día generan mediante la aplicación por analogía, (cuando son contratos atípicos) o por integración (cuando son contratos mixtos) de las normas de los contratos típicos regulados que correspondan por su singular naturaleza estructural. Teniendo en cuenta las características, finalidad e idiosincrasia de estos contratos, podemos definirlos de la siguiente forma: Los contratos atípicos son aquellos que no estando definidos por la legislación positivas están reconocidos por la realidad social, y en ocasiones por Leyes especiales, basándose en la libertad contractual y en la autonomía de la voluntad, regiéndose por su afinidad con otros contratos típicos por los principios generales de las obligaciones y contratos y subsidiariamente por los principios generales del Derecho.

2. CLASES : Hay una división general aceptada por los tratadistas: contratos típicos a atípicos. Mayores dificultades ofrece la subclasificación de los típicos. Por su sencillez reproducimos la esquemática de José Castán Tobeñas, en su obra "Derecho Civil, Común y Foral". Dentro de los atípicos, se distinguen dos clases de contratos, partiendo del grado de atipicidad: a. Aquellos compuestos por elementos típicos y atípicos (Contratos mixtos). b. Totalmente atípicos, por no coincidir con ninguno de los regulados legalmente.

Sin embargo, esta clasificación individual es ampliada por el profesor Vicent que enumera las siguientes modalidades: a) Contratos atípicos pero muy similares a otros típicos (contratos de sello editorial, construcción de buques, etc.), b) Contratos en los que aparecen características de dos o más contratos típicos, en los cuales se pueden seguir los siguientes criterios:

1.Absorción por el régimen del contrato típico aplicable con carácter dominante. 2.El criterio de conexión o acumulación (aplicable a contratos de factoring, transporte multimodal) que son irreductibles a un esquema típico, y la teoría de la absorción debe dar paso a la teoría de combinación.

Estos contratos atípicos, se basan en la definición, en el principio de libertad contractual y el principio de la autonomía de la voluntad de plasma según Masuatta en tres aspectos: a. Como poder del autorregulación de intereses. b. Como poder de libre discusión de las condiciones del contrato. c. Como poder de escoger libremente el tipo de contrato que conviene a sus intereses. Respecto a las normas de aplicación, la doctrina, en su mayoría sigue las formuladas por Pérez González y Alguer: 1º Deben juzgarse por analogía a los tipos contractuales más afines; 2º Por los principios generales de las obligaciones y contratos; y 3º En último extremo por los principios generales del derecho que dan un amplio margen al arbitrio judicial. Sin embargo - para estos profesores- los aludidos criterios sólo deben imponerse, allí donde no alcance la interpretación de la voluntad de las partes, contenida en el contrato.

3. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE CONTRATOS DE KNOW - HOW EN GENERAL A, B, C, D, E : A. ANTECEDENTES : Es consecuencia de los grandes avances industriales y tecnológicos ocurridos en el Mundo, luego de la II Guerra Mundial. Las características de los mismos, y en algunas ocasiones de su fugacidad, hacen que no puedan acogerse a los antiguos derechos de patentes; sin embargo, las empresas en posesión de técnicas fuera de lo corriente, de nuevas invenciones, de eficaces métodos de trabajo, guardan celosamente estas innovaciones ya que les permite competir con ventaja en los respectivos mercados. Como dice el Profesor Vicént Chuliá, la tecnología actual, especialmente la técnica punta, hace que la competencia ente las empresas se sitúe en pequeños avances que difícilmente serían patentables y, en todo caso, por su rápida absolencia, no llegan a patentarse. Como la mayor parte de los contratos atípicos que estamos examinando, el Know - how es de origen anglosajón, comenzando a desarrollarse en los Estados Unidos, pero se expansionó rápidamente a otros países industrializados, especialmente e Inglaterra y Alemania.

1. IMPORTANCIA : Se ha puesto de relieve el primordial papel de estos contratos en el proceso de transferencia de tecnología, citando al efecto, diversas estadísticas que señalan que el veinticinco por cien de los contratos de transferencia de tecnología en los Estados Unidos, cebrados con empresas extranjeras era de contrato de know-how, idéntica cifra se puede aplicar a las Comunidades Europeas. Mayor proporción tienen aún en el Japón, ya que estos procentajes se pueden elevar al cincuenta por cien. El contrato de Know-how tiene una gran importancia en España, ya que se da en desproporción entre un desarrollo económico muy aceptable y una deficiente tecnología, teniendo forzosamente que acudir a técnicas avanzadas del extranjero.

2. DIFERENCIAS CON FIGURAS JURIDICAS AFINES: La carencia de reglamentación legal, ha hecho que s apliquen a esta clase de contratos el de otras figuras jurídicas a fines, por analogía, siendo evidente que hay caracteres que las difieren. Donde muestran más esta similitud es con la denominada Licencia de Patentes. Sin embargo, hay puntos esenciales de diferencia: toda innovación técnica debidamente patentada está debidamente protegida en virtud de ese acto jurídico, no siendo un secreto de la empresa que lo ha efectuado, dado el carácter público de Registro y Patentes y Marcadas; condición que no se da en los contratos de know-how, ya que el secreto de la nueva técnica o d la invención es fundamental, y como hemos dicho, la mayor parte de las veces no se llega a patentar. También hay una importante distinción entre los contratos de compraventa y los de know-how por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio ciego en dinero o signo que lo represente. En el know-how, el transmitente no vende sus conocimientos, tan sólo autoriza su uso, lo que se materializa mediante la entrega de planos, maquinaria, cintas, etc. Idénticas consideraciones se pueden realizar respecto al arrendamiento de cosas o de servicios. En el contrato de know-how tenemos que el cedente no pierde la posibilidad de utilizar - salvo en contrario -la tecnología que transfiere en el contrato, y que su obligación no es poner a disposición del arrendamiento elementos materiales, como bienes muebles, servicios, etc. sino la de transmitir una serie de conocimientos técnicos. Para otros autores, el contrato de know-how es similar al contrato de asistencia técnica, teoría que en la actualidad ha caído en desuso, por el carácter secreto del know-how, no existente en la asistencia técnica. Recapitulando estas consideraciones previas, podemos indicar, antes de entrar en el estudio especifico del contrato, que know-how significa, conocimiento aplicados -métodos y datos- que son necesarios para la utilización efectiva y puesta en práctica de técnicas industriales; para la Ley Alemania, know-how es sinónimo de "adelanto inventivo, procedimiento de fabricación, construcciones y demás adelantos enriquecedores de la técnica, que deben ser secreto de empresas". Know-how es. "todo conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos industriales, o sobre ideas o procedimientos, desea mantener ocultos.

B. ORIGEN DEL TERMINO KNOW HOW : Sobre el origen del término Know How, se infiere que proviene de una frase en inglés "to know how to do it", que en español sería saber como se hace o como hacer algo. En tal virtud el término saber está relacionado a la transferencia de los conocimientos tecnológicos, para la fabricación de un producto. El contrato de Know How, va adquiriendo creciente importancia junto al Contrato de licencia de patente. Muchas veces las empresas renuncian a solicitar un derecho protegido para una invención, poque esperan explotarlo con exclusividad por un tiempo mayor a los años que dura la concesión de una patente. Por las razones citadas, el Know How podrá ser muchas veces más valioso y mejor aprovechable que un derecho protegido, tanto es así que en la práctica se conciertan cada vez menos frecuentemente Contratos de Licencia de patente puros, y que se los combina muy a menudo con elementos de un contrato de Know How. En la práctica, las dos especies de contrato se dan un igual frecuencia. Muchas veces, los Contratos de licencia de patente contienen elementos de un contrato de Know How. Es posible imaginar que se pase de una especie de contrato a la otra. Supongamos que se concierta un contrato de licencia sobre una invención para la cual se ha solicitado patente. Esa patente no se otorga. El contrato podrá entonces subsistir, sin embargo como pacto de Know How. Lo mismo puede ocurrir cuando una patente vence o es anulada. La condición será normalmente en todos estos supuestos, que al beneficiario del Know How se la hayan transmitido, además de mera facultad de explotar la patente, conocimientos suplementarios que todavía no hayan pasado a ser patrimonio común. También en otros contratos es posible hallar elementos del contrato de Know How. Ello puede ocurrir, por ejemplo, en contratos de unión temporal de empresas.

C. DESARROLLO DEL KNOW HOW : El Know How fue desarrollado por la práctica en el sistema jurídico angloamericano. Pero tampoco en éste ha quedado perfectamente definido. Por el contrario, respecto a su contenido reina quizá más discordia allí que en el derecho alemán. De las instituciones internacionales, ha sido sobre todo la Cámara Internacional de Comercio la que se ha preocupado por clasificar el concepto. En especial, ha indagado en qué países existe una protección legal, a fin de recoger experiencias que ayuden a resolver si esa protección ha de ser establecida por doquiera y cuál ha de ser su forma. El concepto de Know How le corresponde sustancialmente a saber, inventos, procedimientos de fabricación, construcciones no protegidas por la ley, otras conquistas que enriquecen la técnica. Los secretos de explotación tienen un sentido muy amplio, comprenden no solamente los dibujos, recetas y demás apuntes escritos similares, sino la totalidad de las experiencias propias de fabricación y de explotación de toda índole, con prescindencia de si fueron fijadas por escrito o fueron fruto de los conocimientos y experiencias de personas especializadas; también puede ser protegidas como secretos de explotación los conocimientos y las experiencias comerciales.

4. CONCEPTO DE CONTRATO DE KNOW-HOW : Con respecto a la definición, tenemos que manifiesta que los autores distinguen dos clases de contratos: el know-how puro, en que sólo se transmiten aisladamente los conocimientos técnicos, sin tener vinculación alguna con ninguna otra figura jurídica; y el Know-how mixto, en que junto con el contrato de transmisión de conocimientos, aparece confinado con el mismo el derecho de explorar otra figura jurídica, como puede ser una patente, una marca, un rótulo, etc. El Know How, es conceptuado como la convención mediante la cual una persona natural o jurídica, se obliga a hacer gozar la cocontratante de los derechos que posee sobre ciertas fórmulas y procedimientos secretos, durante un tiempo determinado, y a través de un precio que el citado se obliga a pagarle. Otros autores señalan que el Know How, es un complejo de instrucciones detalladas, relativas a un proceso de manufactura, cada una de las cuales es obvia en sí misma. Otros, afirman que el Know How, es un complejo de instrucciones que es necesario para ejercitar una cierta actividad industrial. Se afirma, idem que el contrato traído a colación enmarca los procedimientos prácticos industrias y comerciales, que no pueden ser descritos con precisión, los que derivan su valor como consecuencias de un determinado grado de novedad y secreto. El Know How, enmarca, idem un conjunto de invenciones, procesos, fórmulas o diseños no patentados o no patentables, que incluyen experiencias y habilidad técnica acumulada, la que puede ser trasmitida de preferencia o con exclusividad a través de servicios personales.

5. DIFERENCIA ENTRE EL KNOW - HOW Y EL CONTRATO DE LICENCIA: La diferencia fundamental, radica en que el Know How es un contrato secreto, oneroso, formal y tiene una duración temporal.

6. CARACTERISTICAS DEL KNOW HOW : Las características peculiares que enmarca el Know How son las siguientes:

a. El Know How, versa conocimiento vinculados con fórmulas o procedimientos secretos industrias y/o comerciales. b. La transferencia de los conocimientos citados a un tercero, es por un tiempo determinado. c. El bien transmitido, de esencia inmaterial, está constituido por un valor de orden económico. d. El Know How, es un contrato formal, debe constar por escrito en un documento previa estipulación de las cláusulas pertinentes y lícitas. e. El Know How es un contrato principal, puesto que no depende de otro contrato. f. Es un contrato exclusivo, puesto que no es posible enmarcar subcontracciones. g. El Know How, es atípico e innominado, puesto que es una modalidad de contratación que no ha sido regulada ni reglamentada por nuestro ordenamiento jurídico, idem no se le ha definido específicamente. h. Es un contrato donde existen contraprestaciones sinalagmáticas, puesto que las partes contratantes, se obligan una a efectuar el pago del uso y explotación y a la otra se obliga a proporcionar los conocimientos necesarios. i. Es un contrato oneroso, que es representado por derechos que se denomina y conocen en inglés como los Royalties.

7. FUNCION ECONOMICA DEL KNOW - HOW : El Know How constituye junto con el restante progreso técnico general que una empresa pueda haber alcanzado en su producción. Su valor podrá, en muchos casos, estimarse mayo que el de un derecho protegido. Del mismo modo que un invento sólo puede irse desarrollado hasta alcanzar la condición de ser protegible a través de largos trabajos preparatorios, también del Know-How. Abundarán también los errores. Para el desarrollo para la adquisición del Know-How. Abundarán también los errores. Para el desarrollo del conjunto, un empresario deberá hacer costosas inversiones Si le parece excesivo el gasto para su establecimiento, o bien, excesivo el riesgo de una búsqueda infructuosa, intentará participar de los conocimientos adquiridos por otra empresa, comprando a ésta el Know - How necesario. Sobre todo los establecimientos muy productivas actuarán de dadores. Transmitiendo de Know How posibilitan sobre todo a las empresas pequeñas y medianas un explotación moderna y racional, que esto no podría reflexionar valiéndose solamente de sus propios recursos. De esa manera, la transferencia del Konw How conduce a una meta que puede estimarse deseada desde el punto de vista de la economía global.

8. PROTECCION LEGAL DEL KNOW-HOW : El Know-How no es una forma derecho de protección industrial, por cuanto carece de las características de un derecho exclusivo. Esto ya lo hemos advertido al comienzo de esta sección, cuando intentamos una conceptuación. No obstante, la Cámara Internacional de Comercio, "Porque ha llegado a ser una componente extremadamente importante de esos derechos". Seas o no verdaderamente convincente esta opinión, ella no tiene consecuencias directas en el derecho alemán, en el cual la separación entre derecho de protección, por un lado, y Know-How, por el otro es rigurosa. En el derecho alemán no existe, pues, una protección legal creada a propósito del Know-How, tal como para una patente. Si al Know-How es objeto de algún desafuero, las consecuencias jurídicas tendrán que ajustarse a la persona del que lo haya cometido.

A. PROTECCION CONTRA EL CO-CONTRATANTE : Frente a un co-contratante desleal, el dador de un Know-How tiene que valerse antes que nada de sus pretensiones contractuales. Estas pueden fundarse en una transgresión positiva del derecho. Lo que se requiere es que el co-contrante sea culpable de un incumplimiento de sus obligaciones. Para que puedan derivarse pretensiones resarcitorias de una lesión positiva de una acreencia, el dador de Know-How tiene que haber sufrido un prejuicio efectivo del que tiene que ser indemnizado. Probar esto puede resultarle difícil en muchos casos. Si el contrato no está aún concluido y se esta todavía en la etapa de las negociaciones previas, el futuro beneficiario del Know-How tiene igualmente la obligación de tratar como confidenciales los secretos que se le trasmiten. Si no cumple con esto, tiene que indemnizar a la otra parte del daño sufrido, de acuerdo con los principios de la culpa in contrahendo. Lo que será difícil de probar en este caso es que efectivamente se ha revelado un secreto, porque el demandado suele entonces defenderse afirmando que la otra parte solo le dio informaciones que él ya conocía, o que se ha valido de trabajos de desarrollo propios y no aprovechando un secreto ajeno. Para poder aportar esa prueba es recomendable por tanto fijar con toda exactitud, al iniciarse las negociaciones, cuáles son las informaciones que se considerarán secretas y que por ende habrán de tratarse como confidenciales. Es común concertar sobre este punto un precontrato. Junto a estas pretensiones resarcitorias contractuales y cuasi-contractuales, rigen las normas legales generales sobre la obligación de indemnizar, en especial las del derecho delictual. Esas pretensiones cobran sin embargo singular importancia cuando hay que vérselas con un competidor con el cual no hay vínculos contractuales.

B. PROTECCION FRENTE A UN EMPLEADO : Aquí viene primeramente a cuento disposiciones de derecho penal. Se establece una pena para quien, siendo empleado, obrero o aprendiz de un establecimiento comercial, comunica a alguien sin derecho y durante su relación de dependencia, un secreto comercial o de explotación que le ha sido confiado o al que tuvo acceso en su calidad de tal sea, que cometa esa infidencia con fines de competencia, para beneficio propio o con mero ánimo de perjudicar al dueño del establecimiento. Esta disposición no rige, poro cierto, cuando la relación laboral ha cesado. El trabajador tiene entonces, en principio, libertad para hacer uso de sus conocimientos en una empresa competidora. Pero también esta libertad tiene sus límites, un trabajador se hace posible de la pena, aun después de cesada la relación laboral, si utiliza con fines de competencia o para beneficio propio, o comunica a un tercero, un secreto comercial que le ha revelado otro trabajador mientras pertenecen a la empresa o del que él mismo se ha enterado por una ilegal inmoral. Otras obligaciones de guardar secretos y prohibiciones de utilizar conocimientos tienen su fuente en el derecho civil. A falta de estipulaciones especiales, el empresario cuenta, para accionar contra el trabajador, con pretensiones por omisión y también por indemnización, fundadas en la obligación de lealtad poscontractual. Para la existencia de esas pretensiones es decisiva la cuestión de la antijuridicidad. Esta cuestión presupone sopesar a fondo y con gran alcance los intereses del trabajador y del empleador. Sólo habrá antijuridicidad si se pudiera comprobar. sobre la base de circunstancias especiales, que por razón de los legítimos intereses del empleador no resulta injusto que el trabajador se atenga a la obligación de guardar secretos y a la prohibición de utilizar conocimientos. La Corte Federal de Justicia ha sostenido que existe esa prohibición o, en su caso, esa obligación, cuando un empleado de jerarquía, que percibe una remuneración elevada y deja de empresa al poco tiempo de haber ingresado en ella, utiliza un secreto de la misma (un invento al cual él nada ha contribuido) para organizar una empresa propia del mismo ramo. Su futuro profesional podía considerarse asegurado aun sin que explotara ese secreto. Por lo demás, la jurisprudencia estima que la obligación pesa también sobre el trabajador cuando él mismo ha provocado su despido prematuro para liberarse de ella. Es verdad que de esta manera la jurisprudencia solo consigue atenuar algunas injusticias aisladas. No ofrece una protección eficaz contra la infidencia cometida después del cese de la relación laboral. Esa tutela solo puede ser creado por vía de una estipulación contractual. Sin embargo, en vista de que el legislador ha querido que el trabajador tuviera, en principio, el derecho de disponer libremente de sus conocimientos luego de retirarse de un establecimiento, una estipulación tal que imponga un secreto y su utilización no es tampoco ilimitada. Si ella entorpece la actividad profesional y obstruye el progreso del trabajor - lo que cabe suponer sobre todo en aquellos que ocupan cargos directivos, habrá que concertar una estipulación competencistica formal (llamada también cláusula de competencia). Claro está que si el trabajador saliente puede ejercer sin limitaciones una actividad equivalente aun sin utilizar el Know-How que es propiedad de establecimiento, basta incorporar al contrato de trabajo una simple obligación de guardar el secreto. No es posible establecer unívocamente hasta que punto un empleado esta obligado a guardar un secreto aun a falta de estipulación contractual; esto depende, entre otros factores, de la posición que el empleado ocupa y de la tutelabilidad del secreto.

C. PROTECCION FRENTE A UN TERCERO : No habiendo en este supuesto vínculo contractual, tampoco pueden darse las correspondientes pretensiones indemnizatorias. Viene aquí a cuento sobretodo la instigación a un empleado a cometer infidencia y también la complicidad en ella. Toda la protección ulterior es limitada. Por eso s importante que la jurisprudencia haya creado al menos alguna protección para la actividad industrial y haga responder a un perturbador de los daños y perjuicios, aun en caso de mera culpa, cuando se produce una intrusión en una explotación industrial instalada y practicada. A esa esfera protegida pertenece también un Know-How que el empresario haya logrado obtener.

Hay que tener en cuenta, sin embargo, que en el caso de la explotación industrial instalada y practicada, el derecho presenta diferencias con respecto a las otras figuras delictivas, se trata de una llamada figura "abierta". En los demás actos ilícitos, la antijuridicidad de la conducta queda establecida una vez que se dan los presupuestos fácticos. Esto se explica porque cuando un acto es adecuado a una figura delictiva, ello "indica" su antijuridicidad. Las figuras jurídicas de actos ilícitos no son más que ilícitos tipificados. No ocurre lo mismo con el derecho de explotación industrial. Una intrusión en ese derecho no es necesariamente un acto antijurídico, tal como lo sería una intrusión en la propiedad. Es bueno recordar que en la competencia normal mucho de lo que se hace menoscaba la obra de los competidores, más esa conducta es por lo común lícita y no ilícita. El derecho de utilización exclusiva de un invento, en cambio, habría sido limitado por el ordenacimiento jurídico a supuestos de enunciación taxitiva, tales como las patentes, los modelos de fábrica, los derechos de autor, etc., entre los cuales no figuraría de Know-How. Por consiguiente, si alguien vulnera el monopolio de utilización del creador del know-how, habría que aportar una prueba positiva de la antijuridicidad de la intrusión.

9. NATURALEZA JURIDICA : Se trata de un contrato atípico, por no existir disposición legal alguna. Es consensual, ya que se perfecciona por el consentimiento de las dos partes que intervienen en el mismo. Si una de las partes es extranjera, su inversión estará sometida al proceso de verificación previsto en las disposición especiales vigentes, y que posteriormente transcribimos. En este supuesto será obligatorio el otorgamiento mediante escritura pública. Es sinalagmático, ya que a través del mismo nacen obligaciones y derechos para ambas partes. Un tema muy debatido en la naturaleza civil de estos contratos. Para el profesor Vicént Chuliá son de naturaleza civil; se ha basa en que no se dan cita las características que permitirán calificarlo como contrato de compraventa mercantil, ya que el adquirente de la tecnología no compra con el ánimo de lucrarse con la venta, y destina el know-how para uso propio, por otra parte el arrendamiento de cosas - que tiene gran semejanza con estos contratos. Sin embargo, José Massaguer expone la teoría contraria, afirmando la naturaleza mercantil de estos contratos. Se basa : 1. En que el objeto del contrato de know-how es un bien material al que se deben extender las normas sobre los bienes muebles. 2. En que la función económica de esos contratos coincide con las de compraventa para uso consumo industrial. 3. Que el licenciatario que adquiere la posibilidad de explotar un know-how, es decir con una finalidad inmediata de inversión y con ánimos de lucro. La doctrina está de acuerdo en el Contrato de Know-How que se trata, es un contrato mixto o complejo, y que por tanto su régimen jurídico será el que se desprenda de lo pactado por las partes por analogía de las normas que regulen los contratos más afines, del que se trate; por último, serán de aplicación los principios generales del derecho de las obligaciones.

10. FORMACION DEL CONTRATO : Dada la ausencia de legislación positiva y la complejidad de un contrato de esta naturaleza, los tratadistas hacen hincapié en que los contratos de Know-how, deben de ser muy meditados y extendidos por técnicos en la materia, dado el cúmulo de dificultades, y el carácter secreto de los conocimientos tecnológicos que se transmiten. Por ello, aconseja unas conversaciones previas de carácter reservado, y una vez llegado a un principio de acuerdo, poner de relieve los principios que han de guiar la redacción contractual. Estos principios se pueden resumir en los siguientes: a. Las partes deberán expresar con toda claridad su voluntad en todos los aspectos del contrato, eludiendo ambigüedades para evitar posterior interpretación de lo pactado. b. La búsqueda de un equilibrio entre las contraprestaciones de los que intervengan en el contrato. c. Describir todo lo ampliamente posible el objeto del contrato, y por medio de anexos incorporados al mismos la descripción detallada y acompañada de planos, memoria, etc. respecto a la tecnología objeto de la transmisión. d. Describir el ámbito territorial de explotación del know-how. e. El tiempo de duración y las posibles prórrogas. f. Las operaciones que el adquirente puede desarrollar con la técnica adquirida. g. Por último, el sector industrial en que el know-how puede ser explotado. Deberán tenerse muy en cuenta, las siguientes particularidades :

1. Cuando impliquela transferencia de tecnología extranjera a favor de una empresa nacional, se precisará la forma escrita, para cumplir los trámites del procedimiento de verificación; a tal efecto la empresa española deberá presentar ante la Dirección General de Transacciones Exteriores, el impreso T30, debidamente cumplimentado, con toda la documentación relativa a la operación objeto de la transacción. 2. Si el contrato de know-how es una inversión extranjera directa, por participación de la sociedad extranjera en la nacional, cuando esta participación supere el cincuenta por cien del capital social se someterá al procedimiento de verificación administrativa previa. En estos supuestos el contrato de know-how deberá formalizarse ante notario. La omisión de este requisito dará lugar a la nulidad del contrato pues así lo prescribe el mencionado decreto. 3. Cuando el contrato know-how contenga cláusulas que pueden ser restricciones a la competencia. 4. En los supuestos de contratos de know-how mixtos, es decir, cuando junto con la transmisión de la técnica secreta, se transmita algún derecho de la propiedad industrial, o la explotación de alguna patente, habrá que tener inscripción en el Registro de la Propiedad Industrial.

11. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES : Esencialmente son dos las partes que intervienen en los contratos de know-how: el transmitente, y el adquiriente. Para mayor claridad exponemos por epígrafes separados, las respectivas obligaciones de cada parte:

1. OBLIGACIONES DEL TRANSMITENTE : A. OBLIGACION DE SUMINISTRAR EL KNOW-HOW : Dada la complejidad de los conocimientos técnicos de un contrato de esta naturaleza, consideramos que esta obligación, debe necesariamente llevar implícita, la plena comunicación de los conocimientos técnicos o avances que constituyen la esencia de know-how, objeto del contrato. Para muchos autores, ello se traduce, según las peculiaridades de cada supuesto e lo siguiente: entrega de objetos: como maquinaria, herramienta, muestras, modelos no depositados, etc. documentación técnica: memorias, proyectos, fórmulas, etc. instrucciones, complementadas con normas de ejecución, asistencia técnica. Será también obligación del transmitente, la asignación de un derecho positivo a la explotación de estos conocimientos.

B. ASISTENCIA TECNICA : Otra de las obligaciones, que consideramos esenciales dado lo complicado de la transmisión, es la asistencia técnica a licenciatario o adquirente. Obviamente, una empresa nacional, con instalaciones industriales inadecuadas, difícilmente puede adaptarse a unos medios de producción nuevos y basados en la experiencia de una empresa extranjera. Supone el envío de personal técnico especializado con objeto de realizar las transformaciones adecuadas al fin perseguido. Todo ello supone que en el contrario de licencia de hnow-how, y como anexo s tendrá que especificar el objeto de la asistencia técnica, el número de personas que aporta la empresa transmitente, el obligado al pago de los salarios, dietas, etc. la duración de la misma, y todas las medidas complementarias necesarias al fin que se persigue.

C. OBLIGACION DE GARANTIA DE RESULTADOS : Puede ser frecuente en los contratos de esta índole que el adquirente imponga una cláusula mediante la cual, se le garantice un aumento de producción y de ventas, a consecuencia de la tecnología que adquiere. Sin embargo, en la legislación actual no existe ninguna disposición referente a la responsabilidad del transferente respecto a mejora de resultados.

D. PACTO DE EXCLUSIVA : Es también frecuente que el adquirente exija del cedente el compromiso mediante el cual se obliga a no concluir con un tercero, un contrato que tenga por objeto de transmisión y autorización de uso del know-how objeto del contrato; es lo que se denomina cláusula de licencia única, y a no explotarla dentro de un ámbito territorial determinado. No obstante, la exclusividad no es un elemento esencial de know-how, pro cuyo motivo, de no figurar expresamente en el pacto, no se entenderá concedido tal derecho al adquirente. Según los autores de este pacto de exclusiva se debe a razones de orden económico, entre las que destacamos: el período de preparación o de carencia, hasta que los conocimientos técnicos estén aptos para su explotación; las elevadas inversiones del comprador, para hacer factible la explotación del know-how; la existencia de riesgos, por la incertidumbre del mercado; y el hecho de que la demanda puede ser limitada.

E. RETORNO DE CONOCIMIENTOS : Dado lo complicado de estos contratos, se puede imponer por parte del cedente, la obligación del adquirente, que una vez finalizado el contrato, y durante el transcurso del mismo, le comunique las ventajas o perfeccionamiento que el uso de know-how le ha proporcionado. Esta cláusula se denomina, siguiendo la terminología anglosajona, "grantback", y presupone la obligación de comunicar a la contraparte todas las mejoras y modificaciones que el uso del know-how ha deparado comunicar, igualmente, autorizando su explotación toda patente desarrollada por las mejoras obtenidas en la producción por el know-how. Si esto da origen a una patente pueden producirse dos formas:

1. El adquirente se obliga a ceder al transferente el derecho a obtener la patente. 2. Bien se compromete a concederle una licencia sobre la nueva patente (licence-back).

F. ACUERDOS ENLAZADOS : Se denominan en Norteamérica "tying arrangements", y consiste en la obligación del licenciatario de recibir del cedente materias primas, equipos o servicios del mismo ya sean propios del mismo, o de un tercero por él designado.

G. SANEAMIENTO Y EVICCION : Podemos distinguir dos modalidades: El Saneamiento para el caso de evicción, respondiendo de él el vendedor por tiempo ilimitado, siempre que por un tercero se interponga una acción reivindicativa de la propiedad. El otro supuesto es el llamado saneamiento por vicios ocultos, que dado el carácter especial de estos contratos, se puede presentar con bastante frecuencia al adquirente, por tratarse de vendedores pertenecientes a otros países, y que la maquinaria o técnica adquirida difícilmente puede examinar in situ. En otras figuras jurídicas afines se ha presentado este problema, especialmente en los llamados contratos de leasing.

2. OBLIGACIONES DEL ADQUIRIENTE : A. OBLIGACION DE PAGO : El adquiriente del Know-How asume como obligación principal frente al cedente o vendedor, la del abono de la remuneración acordada. No obstante, dadas las peculiaridades de estos contratos, respecto a la obligación de pago existen varias modalidades: en primer lugar, las cantidades a abonar se denominan regalías o royalties. En segundo lugar, existe dos denominados fortaits que suelen consistir en el pago de una suma única, o en sumas aplazadas fijadas de antemano. Se adoptan para la utilización de Know-How, en que la técnica se transmite de forma definitiva. Respecto a pago de regalías se debe de fijar en el contrato el momento del pago, su cuantía, etc. En la práctica se efectúa por medio de transferencias bancarias, y a través de bancos oficialmente reconocidos para estos menesteres.

B. OBLIGACION DE GUARDAR EL SECRETO : Se le suele imponer por el transmitente en el respectivo contrato, ya que su divulgación significaría la pérdida de la eficacia.

C. OBLIGACION DE EXPLOTACION : Es de gran interés para el cedente que la técnica que transmite sea explotada adecuadamente, por ello, en las condiciones pactadas se obliga al adquirente a que durante un período determinado se obligue a la explotación del Know-How transferible. Esto, no obsta, a que haya excepciones: el que haya sido superado por otra invención aparecida durante el período de vigencia, y que no haya perdido por el transcurso del tiempo las ventajas que le proporcionaba, y que motivaron el suscribir el contrato. El contrato de Know-How finalizará por las siguientes causas:

a. Por expirar el plazo de duración fijado en el contrato. b. Por denuncia del mismo. c. Por resolución del contrato, la cual puede ser debida por el adquiriente, en los casos de que no le haya comunicado el Know-How o se retrase dicha comunicación, y por falta de saneamiento o por vicios en el Know-How transmitido; a su vez la resolución a cargo del cedente será por la falta de pago de los royaties pactados o retraso en la remisión de los mismos; por comunicar a terceros la tecnología objeto de la transferencia; y en general, por no cumplir las condiciones pactadas.

12. NULIDAD DE LOS CONTRATOS DE KNOW - HOW : Aún cuando las partes arribasen a un acuerdo y aún si se considera concluido el contrato en lo referente a su forma externa, la convención concertada puede devenir en nula. En especial existiera nulidad cuando el contrato celebrado vitupere las buenas costumbres o una prohibición legal. Los contratos celebrados entre partes de distintas nacionalidad generalmente son redactados en dos idiomas. Teniendo en cuenta la dificultad que presenta la traducción de esos textos a otros idiomas, existe el peligro de que la traducción sea mal interpretada. Por tanto es menester establecer cual de las dos versiones ha de ser la determinante. Se aconseja tener cuidado en la correcta traducción debiendo encomendarse la labor a un idóneo traductor, puesto que en caso de existir una controversia, un juez extranjero considerará el primer término la versión en su propia lengua.

13. APLICACION DE KNOW HOW EN EL AMBITO INTERNACIONAL: En los contratos que se celebran entre personas de distintas nacionalidad, es menester determinar cuál es el derecho que rige la conclusión del convenio.

14. DURACION DEL CONTRATO DE KNOW HOW : La duración del contrato de Know How es generalmente en principio indeterminado pudiendo rescindirse o resolverse de acuerdo a las causas que le generen.

CONCLUSIONES

- Los contratos atípicos son aquellos que no estando definidos por la legislación positivas están reconocidos por la realidad social, y en ocasiones por Leyes especiales, basándose en la libertad contractual y en la autonomía de la voluntad, regiéndose por su afinidad con otros contratos típicos por los principios generales de las obligaciones y contratos y subsidiariamente por los principios generales del Derecho. - El Khow How, es un contrato innominado idem atípico a través del cual una parte conviene con otra el otorgamiento de un conocimiento industrial, tecnológico, etc., de carácter secreto. - La doctrina está de acuerdo en el Contrato de Know-How que se trata, es un contrato mixto o complejo, y que por tanto su régimen jurídico será el que se desprenda de lo pactado por las partes por analogía de las normas que regulen los contratos más afines, del que se trate; por último, serán de aplicación los principios generales del derecho de las obligaciones. - Sólo excepcionalmente puede faltar esa calidad, pero esas excepciones no deben sustraerse de un análisis y manejo cabales mediante la adopción de un concepto de Know How demasiado estrecho. - El Know How constituye junto con el restante progreso técnico general que una empresa pueda haber alcanzado en su producción, un facotr decisivo para determinar la economicidad de la explotación.

BIBLIOGRAFIA

- BRAVO MELGAR, SIDNEY ALEX. CONTRATOS MODERNOS EMPRESARIALES, TOMO I 1998. - CHULIA VICENT, EDUARDO. ASPECTOS JURIDICOS DE LOS CONTRATOS ATIPICOS 1996. - HEBERT STUMF. EL CONTRATO DE KNOW-HOW 1984. - MIRANDA CANALES, MANUEL, 1986. DERECHOS DE LOS CONTRATOS. - GHERSI, CARLOS ALBERTO, 1990. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES. - CASTAN TOBEÑAS, JOSE. DERECHO CIVIL, COMUN Y FORAL. - MASUATTA. EL CONTRATO ATIPICO.

¿En qué consiste el contrato de Factoring?

Beneficios del Factoring para lograr el éxito empresarial10:03

Beneficios del Factoring para lograr el éxito empresarial

FACTORING EN COLOMBIA

Por el contrato de factoring entendemos el acuerdo por el cual, una empresa comercial denominada cliente, contrata con una entidad financiera denominada compañía de facturación, para que ésta le preste un conjunto de servicios en los que se incluye principalmente la financiación de sus créditos con sus clientes, asumiendo el riesgo del cobro, a cambio de una contraprestación. Por tratarse de un contrato atípico, el contrato de facturación o factoring, no es de aquellos a los que la ley les señala la necesidad de cumplir una solemnidad para su formación. Por ello, se aplica a plenitud el principio de la consensualidad, contenido en la legislación colombiana en el artículo 824 del Código de Comercio. El contrato de facturación o factoring es “aquel en que el acreedor cede su crédito a otra persona, generalmente denominada factor, que hace efectivo el crédito y se encarga igualmente de la contabilidad del primero, así como de cualquier actividad relacionada con el cobro del crédito”.

El factoring es una “transferencia de crédito comercial de su titular a un tercero “factor” que se encarga de su cobranza y que garantiza el buen fin incluso en caso de impagos del deudor, mediante la retribución o el pago de los gastos de intervenciÓn. A esta garantÍa del buen fin se aÑade generalmente una operación de crédito. En este caso, el factor efectúa el pago de contado al vendedor sin esperar el vencimiento del crédito”. La Cámara General de Consejeros Financieros de París, en su estudio sobre el factoring propone la definición siguiente:

“La operación consiste en una transferencia de crédito comercial de su titular a un factor que se encarga de operar el recubrimiento de ella y garantizar su buen fin, inclusive en caso de insolvencia momentánea o permanente del deudor, mediando una retención por sus gastos de intervención”. La Enciclopedia Británica en su edición de 1964, da de la palabra factor la definición siguiente:

“Es una organización comercial que presta servicios financieros, de crédito, de encaje y de contabilidad a fabricantes y distribuidores de mercancías”. En Italia, la recopilación de usos de la Cámara de Comercio de Milán, hace que aparezca la siguiente noción del contrato de factoring: “Se suele denominar factoring al contrato por el cual un empresario, denominado cedente o fornitore, transfiere o se obliga a transferir en exclusiva y a título oneroso mediante cesión de créditos a otro sujeto, denominado cesionario o factor, la totalidad o parte de los créditos; aunque sean futuros, derivados del ejercicio de la empresa, contra sus propios clientes, denominados deudores-cedidos, obteniendo la contraprestación en servicios y/o dinero”.

(www.banrepcultural.org/blaavirtual)

SERVICIOS QUE BRINDA EL FACTORING

Con este contrato, las empresas factoradas se ven beneficiadas a través de algunos de los siguientes servicios:

 

 

-       Servicios Administrados: Estos giran en el desarrollo de la gestión de los créditos cedidos

-       Investigación de la Clientela: el factor es quien aprueba o rechaza los créditos de los clientes de la empresa factorada, él determina si los clientes pueden garantizar lo adeudado mediante un estudio del patrimonio que ellos tienen. En este servicio cabe mencionar que la empresa factoring tiene la capacidad o facultad de exigir el cobro mediante vía judicial

-       Intervención de la Contabilidad de la Venta: Son los créditos originados en las operaciones de venta de la factorada con la entidad de factoring. Con la consecuencia que la empresa factorada pasa de tener una cartera de clientes; a tener uno sólo (el factor). Esta intervención lo que realiza es una simplificación de la contabilidad empresarial

El factor tiene el debe de informarle a su cliente sobre el movimiento de la cartera que este maneja.

-       Servicio de Garantía: esta consiste en que el factor busca garantizar el buen fin de los créditos de su cliente, asumiendo esté la insolvencia de los deudores, esto lo logra mediante la escogencia de los clientes de la empresa factorada

-       Servicio con Financiamiento o el No Financiamiento: este servicio es de decisión del cliente, en el servicio con financiamiento el factor realiza un pago anticipado de los créditos a cobrar. Para la empresa factorada le es muy beneficioso; ya que pasa de tener operaciones pagaderas en tractos o en un período de tiempo determinado, a tener operaciones realizadas de contado

Dentro del contrato de Factoring, las partes tienen las siguientes obligaciones de acuerdo con su posición contractual. Cabe resaltar que si bien dentro del contrato intervienen el Factor, el Factorado y terceros; la relación contractual del Factoring, se limita al Factor y el Factorado.

FACTORADO

FACTOR

Obligación de someter al factor todos los pedidos de los compradores. Este se conoce como el “principio de globalidad” y obliga al factorado a solicitar del factor la aprobación de todos los créditos que se originen en las ventas de la empresa

Obligación de cobro de los créditos cedidos: La sociedad de factoring debe proceder al cobro de los créditos que le fueron cedidos por el factorado. Tiene la facultad de conceder prórrogas para el pago y de convenir nuevas condiciones con los terceros. Se trata de una obligación de gestión y debe proceder cobrando los créditos y liquidando su importe según la modalidad pactada

Obligación de Transmisión: Por esta obligación se compromete el factorado a ceder la totalidad de los créditos originados en sus ventas al factor. Esta obligación depende de la clase de factoring de que se trate. El contrato de factoring por sí mismo no implica la transmisión de los créditos, sino que tiene por efecto obligar a que éstos se transfieran.

El factorado se obliga a informar a su clientela de la firma del contrato con el factor. Para esto en todas sus facturas debe incluirse una leyenda que indique la cesión de éstas a su factor, a manera de notificación

Obligación de pagar las facturas aprobadas: La sociedad de facturación tiene la obligación de pagar las facturas que hayan sido aprobadas. El factor debe respetar las fechas de vencimiento de las facturas para proceder a su cobro.

Obligación de información. El factorado debe informar al factor y enviar la correspondiente documentación de cada una de las operaciones de venta, que permita a éste verificar si la operación cumplida concuerda con las instrucciones. Además debe informar sobre su situación financiera, que permitirá al factor comprobar el destino de los recursos obtenidos por la movilización de créditos

Obligación de Financiar: El factor debe financiar el monto de las facturas cuando así se haya determinado en el contrato. Asumir los riesgos de insolvencia; es decir éste asume las posibilidades o riesgos de insolvencia de los créditos cedidos.

Obligación de retribución de los servicios percibidos:Significa el pago del precio del contrato, es decir el factor presta una serie de servicios y por ello tiene derecho a una contraprestación, a la que también se le llama comisión del factor, la cual se fija en función de una serie de criterios como el volumen de las ventas, el valor de las facturas, el plazo de los pagos, el número de clientes, sector industrial, etc

Investigación de crédito: La compañía de facturación puede tener a su cargo también el estudio de la capacidad crediticia del eventual cliente del factorado

Obligación de garantizar: La existencia del crédito. Este se compromete a garantizar la existencia del crédito que cede. Es importante recalcar que estas obligaciones pueden variar dependiendo de la clase de factoring de que se trate, pero usualmente son las más acostumbradas

 

(www.banrepcultural.org/blaavirtual)

(www.factoringasociacion.com/factoring)

FACTORING EN COLOMBIA

(Tomado de www.asofactoring.com)

Actualmente, en Colombia, existe la “Asociación Colombiana de Empresas de FActoring” –ASOFACTORING- dedicada a la creación en todos los niveles de la sociedad Colombiana de una cultura de Factoring, como herramienta financiera dinamizadora de las micro, pequeñas y medianas empresas del país, tal como ocurre en economías similares en América Latina.

Además, prestar servicios al empresariado, en los siguientes aspectos:

·         Información relativa al sector y a la economía en su conjunto.

·         Capacitación en Factoring y actividades conexas, auxiliares y accesorias.

·         Suministro de datos al sector, al Estado Colombiano y a la comunidad.

·         Estudios financieros.

·         Investigación de crédito y operaciones.

·         Conceptos jurídicos y financieros.

·         Realización por el sistema de Outsourcing, de actividades o procesos de gestión requeridos para apoyar la operación de compañías de Factoring.

·         Divulgación de actividades de transmisión de conocimiento, a través de la web y de medios escritos.

·         El desarrollo de las funciones inmanentes al Factoring, como los seguros de crédito, la asesoría legal, los sistemas de información, la recuperación de cartera y demás tareas adicionales, que mejoren la calidad de los servicios.

·         Organizar anualmente el Congreso Nacional de Factoring y demás actividades conexas, con miras a mantener la integración indispensable entre operadores, facilitadores, proveedores y usuarios, para beneficio del sistema.

La Asociación Colombiana de Factoring – ASOFACTORING, responde a la necesidad de contar con un ente jurídico independiente, patrimonio propio y organización moderna, para insertar esta herramienta financiera en el conjunto de la economía nacional. De esta manera, se ha consolidado en la implantación e implementación de este tipo de contratos en Colombia.

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